L’Accordo Bonario tra vecchio e nuovo

L’insorgere di controversie tra appaltatore e stazione appaltante è una circostanza che si verifica assai di frequente nella fase esecutiva di un appalto.

Il D.Lgs 163/06, confermando le innovazioni più significative introdotte dalla “Legge Merloni”, tra i procedimenti finalizzati a snellire e/o definire le controversie ripropone l’accordo bonario. In particolare, l’accordo bonario viene confermato quale procedimento finalizzato ad evitare che il contenzioso assuma dimensioni particolarmente rilevanti, rendendo così più difficoltosa la sua risoluzione.

In tal senso l’art. 240 prevede l’avvio del procedimento nel caso in cui le riserve iscritte possano determinare un incremento economico dell’opera di misura sostanziale e, in ogni caso, non inferiore al dieci per cento dell’importo contrattuale. La verifica preliminare di ammissibilità e non manifesta infondatezza ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite minimo del 10% è demandata al responsabile del procedimento.

Accertato il presupposto, sempre al responsabile del procedimento spetta la costituzione di una Commissione per gli appalti e le concessioni di importo superiore ai 10 milioni di euro e la diretta formulazione della proposta nel caso di importi contrattuali inferiori ai 10 milioni di euro. Il tutto con la precisazione che in caso di appalti inferiori ai 10 milioni il RP può optare per la costituzione della commissione facendone anche parte in qualità di commissario della stazione appaltante.

Il comma 2 prevede che il procedimento possa essere svolto per due volte nella fase esecutiva e una volta al collaudo (comma 21).

Il comma 8 prevede poi che la Commissione sia costituita da tre componenti: il primo nominato dal responsabile del procedimento, il secondo dall’impresa appaltatrice, il terzo – di comune accordo – dai componenti già designati, contestualmente all’accettazione congiunta del loro incarico, entro 10 giorni dalla nomina. In caso di disaccordo sulla nomina del terzo è previsto l’intervento del Presidente del Tribunale del luogo ove è stato stipulato il contratto (art. 240, comma 9).

La Commissione, una volta costituita, acquisisce la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell’organo di collaudo ed entro 90 giorni dalla costituzione formula la proposta motivata di accordo bonario (art. 240, comma 5). Ricevuta la proposta, l’appaltatore ed il committente hanno a disposizione i successivi 30 giorni per pronunciarsi (art. 240, comma 12). Decorsi i termini previsti, oppure in caso di fallimento del tentativo di accordo bonario risultante dal rifiuto espresso della proposta da parte dei soggetti, l’appaltatore ha facoltà di ricorrere all’arbitrato, ove previsto, o al giudizio ordinario. Se la proposta è invece accettata dalle parti il responsabile del procedimento redige un verbale di accordo e lo sottopone alla sottoscrizione dalle parti (art. 240, comma 17). Ai sensi del successivo comma 18 l’accordo bonario, definito con tali modalità e sottoscritto dalle parti, ha natura transattiva.

L’art. 205 del nuovo Codice 50/2016 stravolge gran parte del procedimento ora descritto.

Anzitutto la richiamata soglia minima del 10% viene modificata mediante l’introduzione di un range compreso tra il 5% e il 15% dell’importo contrattuale. Significa cioè che il RUP, anziché accertare che le riserve iscritte possano determinare una variazione dell’importo dell’opera non inferiore al dieci per cento, sarà chiamato a verificare sia che tale variazione non sia inferiore al 5% sia che la stessa non superi il 15%. Probabilmente con tale limite massimo il legislatore ha inteso limitare i casi in cui è possibile ricorrere all’accordo bonario legittimando, in caso contrario, il ricorso al giudizio ordinario.

Altra modifica particolarmente significativa è data dalla previsione, contenuta al comma 2, secondo cui “il procedimento dell’accordo bonario riguarda tutte le riserve iscritte … e può essere reiterato quando le riserve iscritte, ulteriori e diverse rispetto a quelle già esaminate, raggiungano nuovamente l’importo di cui al comma 1, nell’ambito comunque di un limite massimo complessivo del 15 per cento dell’importo del contratto”. Orbene, mentre il D.Lgs. 163/2006 prevedeva di reiterare la procedura di accordo bonario per una sola volta, con il D.Lgs. 50/2016 si torna alla modalità prevista dalla Merloni e dalle sue due successive modifiche precedenti all’emanazione della legge 166/2002 ovvero si può ricorrere più volte all’accordo bonario a condizione che le riserve siano diverse e che non sia superata la soglia del 15%.

Scompare infine la commissione. Il comma 5 prevede infatti che la proposta possa essere formulata da un esperto individuato dalle parti in una lista di 5 esperti indicati alla Camera Arbitrale istituita presso l’ANAC. Discostandosi in modo significativo dal 163/2006 il 50/2016 prevede quindi che:

• entro 15 giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori sul raggiungimento della soglia critica di cui al comma 1 – acquisita la relazione riservata di quest’ultimo e, ove costituito, dell’organo di collaudo – il responsabile unico del procedimento può chiedere alla Camera Arbitrale di fornire una lista di 5 esperti aventi competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto;
• il responsabile unico del procedimento insieme al soggetto che ha formulato le riserve scelgono d’intesa, nell’ambito della lista, l’esperto incaricato della formulazione della proposta motivata di accordo bonario;
• in caso di mancata intesa, entro quindici giorni dalla trasmissione della lista, l’esperto è nominato dalla Camera Arbitrale che ne fissa anche il compenso prendendo come riferimento il limiti stabiliti all’art. 209 comma 16.

Il comma 6 prevede che l’esperto verifichi le riserve in contraddittorio con il soggetto che le ha formulate. Conclusa questa fase formula la proposta di accordo bonario che viene trasmessa al dirigente competente della stazione appaltante e al soggetto che ha formulato le riserve. Se la proposta viene accettata dalle parti, entro 45 giorni dal suo ricevimento, l’accordo bonario è concluso e viene redatto apposito verbale sottoscritto dalle parti. Viceversa, in caso di reiezione della proposta da parte del soggetto che ha formulato le riserve o di inutile decorso del suddetto termine di 45 giorni, si può ricorrere all’arbitrato ove previsto ovvero al giudizio ordinario. Lo stesso comma conferma poi la natura transattiva dell’accordo bonario.

Degna di nota pare la previsione in base alla quale, senza i limiti di soglia contrattuale previsti dal 163 (importo contratto inferiore o superiore ai 10 milioni di euro), il responsabile unico del procedimento possa egli stesso formulare la proposta entro 90 giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori di cui al comma 3 senza chiedere la nomina dell’esperto.

Pare poi interessante evidenziare che il correttivo al nuovo codice appalti ha introdotto il comma 6 bis secondo cui l’impresa, in caso di rifiuto della proposta di accordo bonario ovvero di inutile decorso del termine per l’accettazione, deve agire con una eventuale azione giudiziaria entro i successivi sessanta giorni, a pena di decadenza. Stabilisce, infine, che l’attivazione dell’accordo bonario è in ogni caso pregiudiziale per l’esperibilità dell’azione giudiziaria.