Le novità in materia di subappalto nel nuovo Codice

Con il nuovo Codice degli Appalti Pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016, ed in particolare all’articolo 105, sono state introdotte alcune novità alla disciplina del “subappalto”, rispetto a quanto previsto nel previgente articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006.

Non tutte le suddette novità hanno però raccolto il consenso degli operatori del settore.

Per tale ragione, in sede di elaborazione del primo decreto correttivo al nuovo Codice dei Contratti, il Consiglio dei Ministri, intenzionato a recepire i suggerimenti e le critiche indirizzate all’art. 105 del nuovo codice, sembrerebbe aver compiuto un passo indietro rispetto alle novità introdotte in prima battuta, con l’intento, quindi, di rendere la disciplina del subappalto meno rigida.

Ciò risulterebbe in linea non solo con quanto affermato dalla Corte di Giustizia Europea nella sentenza del 18 luglio 2016 causa C-406/14 – la quale ha evidenziato che la direttiva comunitaria non pone particolari limitazioni agli affidamenti in subappalto – ma anche con le proposte avanzate dall’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) durante l’audizione in Commissioni congiunte Ambiente della Camera e Lavori Pubblici del Senato, nonché, con le indicazioni fornite da Consip per superare le difficoltà applicative segnalate dalle Amministrazioni.

Quali sono dunque le correzioni che si propone di introdurre la bozza di decreto correttivo al vaglio del legislatore?

In primo luogo la bozza di decreto prevede la modifica del 2° comma dell’art. 105 con  l’introduzione di un secondo periodo dopo la definizione di subappalto in base alla quale,  è precisato che “costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare. Per i lavori, le attività ovunque espletate sono quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l’appalto”.

Ma l’intervento più atteso riguarda la ridefinizione del tetto massimo dell’importo subappaltabile. Nel precedente comma 2 del ridetto articolo 105, veniva fissato un tetto massimo del 30% sul valore complessivo dei lavori. Una disposizione molto contestata dagli imprenditori che l’hanno reputata eccessivamente stringente e che ha spinto il legislatore a modificare la disposizione. Sicchè col decreto correttivo del codice appalti, tale tetto viene calcolato sull’importo della lavorazione prevalente per i lavori. Si torna, quindi, al 30% della categoria prevalente e, quindi, alla possibilità di scorporare le altre analogamente a quanto previsto dal comma 2 dell’art. 118 del d.lgs. 163/06.

Oggetto di critica è stato anche il comma 6 dell’art. 105 che ha introdotto l’obbligo per i concorrenti di indicare già in fase di presentazione dell’offerta una terna di nominativi dei subappaltatori per gli appalti sopra soglia comunitaria e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione.

La bozza di decreto correttivo interviene anche su questa disposizione attenuando fortemente il suddetto obbligo e prevedendo che l’indicazione della terna avvenga non già in sede di presentazione dell’offerta, ma prima della stipula del contratto e solo nelle ipotesi in cui “la stazione appaltante ritenga necessario conoscere anticipatamente i nominativi dei subappaltatori”.

Inoltre, il correttivo prevede che l’indicazione della terna di subappaltatori non sia obbligatoria nel caso di strumenti di acquisto e di negoziazione messi a disposizione da centrali di committenza e aperti all’adesione delle stazioni appaltanti ai sensi delle vigenti disposizioni. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va  invece indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara.

Anche le modifiche oggetto del decreto correttivo, tuttavia, non sono andate esenti da critiche e rilievi che hanno dato avvio ad un acceso ed attuale dibattito. Ciò induce a credere che nell’iter di approvazione parlamentare numerose saranno le modifiche che verranno apportate alla bozza di decreto correttivo, non solo in materia di subappalto.