La risoluzione del contratto

A seguito della recente approvazione del decreto correttivo appalti n. 57/2017, vengono confermate, seppur con limitate modifiche, le previsioni dell’art. 108 del Decreto Legislativo n. 50/2016 in tema di risoluzione del contratto.

Il decreto correttivo con l’art. 72 introduce infatti le seguenti modifiche:

a) al comma 1, lettera d), le parole: “… o di una sentenza passata in giudicato per violazione del presente codice” sono soppresse;

b) dopo il comma 1 è inserito il seguente: 1-bis. Nelle ipotesi di cui al comma 1 non si applicano i termini previsti dall’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.”;

c) al comma 3, le parole: “Quando il” sono sostituite dalla seguente: “Il” e la parola: “accerta” è sostituita dalle seguenti: “quando accerta”.

Rimane quindi invariato quanto disposto all’art. 108 comma 1 del D.Lgs.  50/2016 laddove è stabilito che le stazioni appaltanti “… possono risolvere un contratto pubblico…” lasciando intendere che la risoluzione è eventuale, non automatica, e possa quindi anche essere evitata se adeguatamente motivata. Tale locuzione è tuttavia applicata alle lettere a, b, c, e d del richiamato comma 1, ovvero:

a) nei casi in cui il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di appalto;

b) nei casi in cui, con riferimento alle modificazioni di cui all’articolo 106, in tema di “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) al comma 1, lettere b) e c), vengono superate le soglie di cui al comma 7 del predetto articolo; con riferimento alle modificazioni di cui all’articolo 106, comma 1, lettera e) del predetto articolo, vengono superate eventuali soglie stabilite dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori; con riferimento alle modificazioni di cui all’articolo 106, comma 2, superate le soglie di cui al medesimo comma 2, lettere a) e b);

c) nei casi in cui l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto in una delle situazioni di cui all’articolo 80, comma 1, sia per quanto riguarda i settori ordinari sia per quanto riguarda le concessioni e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura di appalto o di aggiudicazione della concessione, ovvero ancora per quanto riguarda i settori speciali avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136, comma 1;

d) nei casi in cui l’appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE.

L’unica novità degna di particolare attenzione è quella riportata alla lettera b) del comma 1 del richiamato articolo 108 laddove viene previsto che le stazioni appaltanti possono disporre la risoluzione per modifiche sostanziali del contratto nonché nelle ipotesi di affidamenti di lavori supplementari o introduzione di varianti in corso d’opera che abbiano superato la soglia di cui all’articolo 106 comma 7, ovverosia il 50% dell’importo contrattuale. Previsione quest’ultima non contemplata nel vecchio Codice ed ora applicabile nei casi di modifiche ai contratti intervenute ai sensi dell’art. 106 comma 1 lettere b e c, ovvero:

b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:

1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale;

2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

Il  successivo comma 2 dell’art. 108 individua invece due casi in cui la risoluzione del contratto deve essere senz’altro disposta e non può, quindi, essere oggetto di alcuna valutazione da parte della Stazione Appaltante. Il primo caso è relativo alla intervenuta decadenza dall’attestazione di qualificazione per falsa documentazione o dichiarazioni mendaci. Previsione questa già contenuta nell’abrogato comma 1 bis dell’articolo 135 del D.Lgs. 163/06. Il secondo caso riguarda invece l’applicazione, in via definitiva, di misure di prevenzione ovvero ipotesi di condanna penale passata in giudicato per i reati enucleati dal precedente articolo 80 del Nuovo Codice.

I successivi commi 3 e 4 riguardano poi l’inadempimento contrattuale da parte del soggetto esecutore. In tal caso vengono conferiti poteri al Direttore dei lavori o al Responsabile del procedimento di accertare l’inadempimento alle obbligazioni contrattuali (comma 3). La risoluzione interviene a seguito della contestazione degli addebiti e della assegnazione all’esecutore del termine (non inferiore a 15 giorni) per poter presentare le controdeduzioni al responsabile del procedimento che, acquisite le dette valutazioni, se negativamente considerate, propone la risoluzione del contratto alla stazione appaltante.

In tal caso non si registra alcuna significativa novità rispetto a quanto disciplinato dall’abrogato articolo 136 del D.Lgs. 163/06

Al comma 4 che regolamenta l’ipotesi in cui si addivenga alla risoluzione per grave ritardo dell’esecutore viene data la possibilità all’appaltatore di ripianare il ritardo accumulato. In sostanza  il Direttore dei Lavori assegna un termine non inferiore a 10 giorni all’appaltatore per eseguire le prestazioni che hanno subito un ritardo. Scaduto tale termine viene redatto un verbale di constatazione in contraddittorio con l’appaltatore. Se in tale sede viene riconfermato l’inadempimento allora la stazione appaltante può procedere con la risoluzione del contratto.