L’ANAC risponde alla Presidenza del Consiglio dei Ministri: per affidare il progetto esecutivo serve una nuova gara.
È possibile affidare al progettista del preliminare e definitivo anche l’esecutivo mediante una “variante” al contratto?
Questo è il quesito posto dalla Struttura di missione per gli anniversari di interesse nazionale istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri all’Autority.
In particolare, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha chiesto se fosse possibile modificare un contratto in corso di validità con l’inserimento della progettazione esecutiva e della direzione lavori senza una nuova procedura di gara. Secondo l’istante la modifica sarebbe giustificata da “circostante impreviste ed imprevedibili” nel frattempo intervenute derivanti dalla sopravvenienza del nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 106, comma 1, lett. c), n. 1, D.Lgs. 50/2016).
Il bando di gara era stato infatti pubblicato il 12 agosto 2015 con l’intenzione di procedere, successivamente, all’indizione di una procedura di gara per l’affidamento in appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), D.Lgs. 163/2006. Tuttavia, con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti pubblici, tale possibilità è stata negata.
Oltretutto, fa notare la Presidenza del Consiglio dei Ministri che il nuovo Codice ha vietato l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori (art. 59, D.Lgs. 50/2016) ma ha anche previsto che la progettazione definitiva ed esecutiva siano preferibilmente assegnate allo stesso progettista al fine di garantire omogeneità e coerenza al procedimento (art. 23, comma 12, D.Lgs. 50/2016).
Il riscontro dell’Autorithy non lascia interpretazioni: in ragione della natura sostanziale della modifica contrattuale prospettata, la Presidenza del Consiglio dovrà procedere all’espletamento di una nuova procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzioni dei lavori.
Secondo l’Anac non sussisterebbe il presupposto dell’imprevedibilità nell’introduzione di “sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari”, quale nella specie il codice dei contratti.
Inoltre, richiamando la sentenza del 13 aprile 2010 della Corte di Giustizia secondo la quale le modifiche contrattuali devono comportare un nuovo affidamento se inquadrabili nella fattispecie di “modifiche sostanziali”, evidenzia che la richiesta della Struttura di missione integra proprio un caso di modifica sostanziale al contratto. Ciò “in quanto la progettazione esecutiva, pur essendo connessa alla progettazione preliminare e definitiva, risulta comunque consistere in prestazioni dotate di una loro individualità tale da giustificare un nuovo affidamento a valle di una procedura di gara ad evidenza pubblica”.
Conclude, tuttavia, suggerendo una strada alternativa. Quella prevista dal Correttivo appalti che, integrando l’art.216 con il comma 4-bis, ha concesso un periodo transitorio di dodici mesi per mandare in gara i progetti definitivi già approvati alla data del 19 aprile 2016 mediante l’appalto integrato.
Pertanto, alla luce della norma del diritto transitorio, per l’Anac la Presidenza del Consiglio dei Ministri potrà procedere, ai sensi all’art.216, comma 4-bis, D.Lgs. 50/2016, all’espletamento di una procedura di gara – secondo le manifestate intenzioni originarie – scegliendo l’operatore economico cui affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.